Si segnala un’interessante e recentissima pronuncia del Tribunale di Forlì del 25.02.2019 che ritiene non assoggetto alla procedura competitiva ex art. 163 bis L.F. l’assuntore fallimentare si impegna ad acquistare uno o più rami aziendali. Sull’argomento il Tribunale emiliano ritiene, in linea con altri precedenti di merito, che detta disposizione di legge non si applica all’offerta proveniente da soggetto terzo che si propone come assuntore del concordato (cfr. in tal senso Trib. Milano 15.6.2017 e 13.12.2018; Trib. Monza 31.10.2018).
La ratio giustificatrice si rinviene nel fatto che vi è infatti una differenza ontologica tra la proposta di assunzione del concordato e le offerte concorrenti di cui all’art. 163-bis l.fall., ancorché il concordato con assunzione previsto dall’art. 160, comma 1 lett. b) l.fall. non abbia una propria disciplina e non si differenzi, se non sotto il profilo soggettivo, rispetto alle altre proposte di concordato, potendo essere di natura liquidatoria, in continuità aziendale o avere natura mista a seconda di quanto viene previsto nella proposta dell’assuntore.
Invero il soggetto che si propone di assumere il concordato subentra nella medesima posizione attiva ma anche in quella passiva della società in concordato, sostituendosi ad essa e divenendone successore, mentre chi acquista l’azienda, uno o più rami o specifici beni dietro un determinato corrispettivo, succede solo nei singoli rapporti legati e conseguenti al bene o ai beni acquistati. Tali posizioni non possono, dunque, essere equiparate. La competizione prevista e disciplinata dall’art. 163-bis l.fall. e/o dall’art. 182 l.fall., ispirata alla ratio e alla logica di cui all’art. 107 l.fall., è solo quella che riguarda il trasferimento a titolo oneroso ad un soggetto di singoli e specifici beni, ivi compresa l’azienda o più rami di essa, non attagliandosi invece alla diversa fattispecie del subentro di un terzo nella stessa posizione complessiva della società in concordato, elemento che contraddistingue la proposta di assunzione del concordato che dovrà, pertanto, più opportunatamente essere assoggettata alla specifica disciplina dettata dall’art. 163, commi da 4 a 7, l.fall. sulle proposte concorrenti. Nel concordato con assuntore, il contenuto del piano e della proposta concordataria finiscono infatti inevitabilmente per coincidere con quelli della proposta dell’assuntore che si sostituirà alla società in concordato nel sostenerne gli oneri. Di conseguenza, l’apertura di una procedura competitiva ai sensi dell’art. 163-bis l.fall. sulla proposta dell’assuntore – oltre ai profili di criticità legati alla comparabilità delle offerte che, potendo riguardare i molteplici aspetti della proposta di assunzione, potrebbero essere le più disparate – finirebbe per alterare il piano e la proposta della società in concordato. In una tale evenienza, infatti, l’apertura al mercato non riguarderebbe la ricerca di interessati a formulare offerte concorrenti per l’acquisto di beni ma alla presentazione di vere e proprie proposte concorrenti di concordato, in palese elusione dei limiti oggettivi e soggettivi previsti dall’art. 163, commi 4-7, l.fall. sulle proposte concorrenti. La citata norma non prevede infatti l’espletamento di una procedura competitiva sulle proposte concorrenti bensì l’assoggettamento delle stesse al voto dei creditori ai sensi degli artt. 175 e 177 l. fall. L’art. 163 l. fall. prevede inoltre precisi limiti alla possibilità di presentare proposte concorrenti. I soli soggetti legittimati a proporle sono infatti i creditori che, anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda, rappresentino almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’art. 161 l. fall.. All’evidente fine di bilanciare l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento con la libertà di iniziativa economica e l’autonomia dell’imprenditore, il legislatore della riforma del 2015 ha, inoltre, previsto una condizione di ammissibilità delle proposte concorrenti, rappresentata dalla percentuale di soddisfacimento assicurata ai creditori dalla società in concordato. Ove la proposta di concordato del debitore assicuri, come risultante dalla relazione di attestazione, il pagamento di almeno il 40% o, in caso di continuità aziendale, del 30% dei crediti chirografari, le proposte concorrenti non sono infatti ammissibili (art. 163, comma 5 l.fall.). Imporre lo svolgimento ex art. 163-bis l.fall. di una gara competitiva su una proposta di concordato con assuntore finirebbe, quindi, per aggirare le condizioni soggettive ed oggettive previste per l’ammissibilità delle proposte concorrenti”.
Si segnala comunque l’esistenza di un contrario orientamento giurisprudenziale (Trib. Torino 19.6.2018).
