In giurisprudenza (Cass. n. 798/2013; Cass. n. 5919/2016; App. Lecce 13.11.2015; App. Milano 20.7.2017; di recente, Trib. Paola 10.2.2018) appare consolidato il convincimento secondo cui se il c/c è ancora aperto, il cliente ha comunque titolo e interesse a proporre azione di accertamento negativo, intesa ad ottenere:
a) la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali (che prevedano, ad es., diversa periodicità di chiusura al fine di liquidare le competenze, l’applicazione di interessi anatocistici o eccedenti il tasso-soglia e simili);
b) l’accertamento delle somme addebitate dalla banca (a titolo di interesse, commissioni e spese) in base alla clausola nulla o comunque in difetto di una conforme previsione contrattuale;
c) infine, lo storno dell’annotazione indebita, col conseguente ricalcolo dei rapporti di dare-avere.
Questa azione condivide con quella ex art. 2033 c.c. (di ripetizione di indebito) un nucleo di fatti comune (addebito in c/c in base a patto nullo oppure in mancanza di patto), il quale esaurisce il contenuto dell’accertamento negativo e costituisce parte del più ampio thema decidendum dell’azione di ripetizione. Soltanto per agire in ripetizione, infatti, il cliente ha l’onere di allegare e provare non soltanto l’indebito, ma anche lo spostamento patrimoniale, ossia la rimessa c.d. solutoria.
Per contro, l’accertamento negativo non è subordinato all’esistenza, individuazione e prova di un pagamento ed è pertanto proponibile ancorché il c/c sia ancora aperto. Infatti, a conto aperto, l’interesse ad agire del cliente trova normale soddisfazione nel ricalcolo dell’effettivo dare-avere, a seguito della depurazione del saldo dagli addebiti nulli.
Secondo la varietà dei casi, lo storno dell’indebito potrà implicare una semplice riduzione dell’esposizione debitoria, eventualmente anche una maggior disponibilità di fido (se il c/c è affidato), perfino il passaggio del c/c in attivo, senza che all’effetto sia necessario al cliente individuare e provare pagamenti di sorta per legittimarsi ad agire.
In definitiva, le due azioni (accertamento negativo e ripetizione d’indebito) condividono un nucleo comune di fatti, ma la sola azione di indebito esige inoltre la prova del pagamento; l’esistenza dell’indebito è antecedente logico indispensabile dell’azione ex art. 2033 c.c. (in arg., ex multis, Trib. Taranto 15.4.2015; Trib. Monza 14.3.2017; Trib. Padova 23.1.2018).
