Il Tribunale di Milano, con un’ordinanza pronunciata all’esito di un procedimento sommario semplificato (ex art. 702 bis c.p.c.), afferma che sia l’Erario a dover pagare i compensi all’avvocato che aveva assistito la procedura fallimentare successivamente revocata.
Pur nella diversità del ruolo del difensore officiato dalla curatela rispetto all’incarico svolto dal curatore – la natura onerosa dell’incarico del difensore della curatela non può che comportare, in assenza di responsabilità di una parte privata, l’attribuzione dell’onere del pagamento in capo all’Erario quale spesa del fallimento al pari del compenso del curatore, sia pure nell’ambito di un procedimento contenzioso, essendo cessati gli organi del fallimento.
L’art. 147 d.P.R. 115/2002 va, quindi, inteso, alla luce dell’interpretazione fatta propria dalla Corte costituzionale in tema di fallimento privo di fondi ai sensi dell’art. 146 d.P.R. cit. (Corte cost., n. 174/2006), nonché del diritto vivente che estende il diritto del curatore a percepire dall’Erario il compenso anche in caso di fallimento revocato, nel senso che in assenza di una responsabilità di una parte privata nella revoca del fallimento, i compensi del difensore del fallimento – la cui liquidazione deve avvenire nell’ambito di un giudizio ordinario – vanno posti a carico dell’Erario.
A questa interpretazione deve darsi continuità per una serie di ragioni, anche in questo caso (al pari del compenso del curatore nel fallimento revocato) senza sollevare questione di costituzionalità dell’art. 147 d.P.R. cit.
In primo luogo, quanto alla posizione del titolare del credito, la questione del compenso del curatore nel fallimento revocato non si pone in termini dissimili da quella del difensore del fallimento. Entrambi sono professionisti o soggetti incaricati di svolgere un’attività professionale, sia pure nell’interesse di una collettività indifferenziata di soggetti (la massa dei creditori), incarico che non può essere inteso a titolo gratuito. Negli stessi termini in cui la Corte costituzionale (sentenza n. 174/2006) ha rilevato che il ruolo del curatore è “volontario” e “non obbligatorio” e comporta “il diritto del curatore al compenso” anche se non vi è attivo nel fallimento, altrettanto deve dirsi per il difensore della curatela, il quale non ha assunto tale incarico coattivamente e non può non essere remunerato per l’incarico svolto.
Diversamente si verificherebbe una ingiustificata disparità di trattamento tra la posizione del curatore del fallimento e quella del difensore che abbia prestato la propria attività a favore del fallimento revocato senza responsabilità di alcuna parte privata, a fronte del generalizzato principio che il compenso del curatore viene pagato dall’Erario.
Appare evidente che, ove non si seguisse questa interpretazione estensiva e non vi fosse responsabilità alcuna dell’Erario, il difensore non avrebbe alcun soggetto cui rivolgersi per il proprio compenso: non al curatore, che è decaduto dalle sue funzioni (functus est munere suo) e che ha incaricato il difensore solo quale curatore e non in proprio; non al soggetto dichiarato fallito tornato in bonis, che con il difensore non ha alcun rapporto; non al creditore istante (che nel caso di specie farebbe astrattamente difetto, per non dire del P.M. richiedente), che in assenza di responsabilità aggravata non assume responsabilità alcuna delle spese del fallimento, compreso il compenso del difensore. La analogia della posizione del difensore del fallimento, sotto il profilo della natura dell’attività prestata (attività professionale nell’interesse della massa dei creditori), a quella del curatore induce a ritenere che, a fronte del consolidato orientamento che pone il compenso del curatore a carico dell’Erario pur senza alcun incidente di costituzionalità dell’art. 147 d.P.R. cit., anche il compenso del difensore va posto a carico dell’Erario per evitare una ingiustificata disparità di trattamento in contrasto con l’art. 3, comma 1, Cost.
In secondo luogo, non vi è ragione di distinguere, alla luce della lettera dell’art. 147 d.P.R. cit. tra il compenso del curatore e il compenso del professionista, rientrando quest’ultimo tra le spese della procedura fallimentare. Come si è visto, l’art. 147 cit.
contempla sia il compenso del curatore, sia “le spese della procedura fallimentare”, tra le quali rientrano le spese del professionista incaricato dal curatore del fallimento per attività stragiudiziale, ove autorizzato dal Comitato dei Creditori, nonché dell’attività giudiziale, in quanto autorizzata dal Giudice Delegato. Vero è che le spese devono essere eziologicamente riferibili alla procedura fallimentare, ma questo è un effetto della disciplina fallimentare, che non consente al curatore di svolgere in proprio le attività giudiziali a termini dell’art. 31, comma 3, L.F., deve rivolgersi a un difensore e deve farsi autorizzare dal giudice delegato ex art. 25, comma 1, n. 6, L.F. Ove, pertanto, il curatore si avvalga della collaborazione di altri professionisti (e non può essere diversamente per le attività giudiziali) con un normale contratto di collaborazione autonoma, tali attività ingenerano spese di procedura, per le quali deve farsi ricorso (in caso di incarico professionale) ai parametri professionali, essendo il professionista officiato dal fallimento per svolgere la propria opera in determinate attività ed operazioni (Cass., Sez. I, 26 gennaio 2005, n. 1568).
A tali già assorbenti rilievi vanno aggiunte le condivisibili osservazioni mosse da questo ufficio (Trib. Milano, 19 luglio 2012, cit.), circa il carattere officioso del procedimento fallimentare che, pur essendo venuta meno l’officiosità dell’iniziativa, contempla tuttora una iniziativa attribuita a una parte pubblica (il P.M.), nonché prevede una vigilanza proattiva sulla procedura da parte dell’Autorità Giudiziaria, con importanti compiti tutori e integrativi dell’attività del curatore, non ultima l’autorizzazione giudiziale dei giudizi pendenti.
Deve, quindi, enunciarsi il principio che – pur nella diversità del ruolo del difensore officiato dalla curatela rispetto all’incarico svolto dal curatore – la natura onerosa dell’incarico del difensore della curatela non può che comportare, in assenza di responsabilità di una parte privata, l’attribuzione dell’onere del pagamento in capo all’Erario quale spesa del fallimento al pari del compenso del curatore, sia pure nell’ambito di un procedimento contenzioso, essendo cessati gli organi del fallimento. L’art. 147 d.P.R. 115/2002 va, quindi, inteso, alla luce dell’interpretazione fatta propria dalla Corte costituzionale in tema di fallimento privo di fondi ai sensi dell’art. 146 d.P.R. cit. (Corte cost., n. 174/2006), nonché del diritto vivente che estende il diritto del curatore a percepire dall’Erario il compenso anche in caso di fallimento revocato, nel senso che in assenza di una responsabilità di una parte privata nella revoca del fallimento, i compensi del difensore del fallimento vanno posti a carico dell’Erario.
Interpretazione, questa, a cui accede stragiudizialmente la stessa amministrazione resistente, che ha dato atto che in assenza di responsabilità di creditore istante come del debitore, i compensi dei professionisti “secondo l’orientamento ormai consolidato e recepito dalla giurisprudenza di legittimità (
) si devono porre a carico dell’erario” (doc.
9-bis).
Nel qual caso, la liquidazione non può che avvenire nell’ambito di un giudizio contenzioso, essendo venuti meno gli organi della procedura, nel rispetto del principio del contraddittorio con la parte tenuta al pagamento (Cass., Sez. I, 25 maggio 2006, n. 12411; Trib. Monza, 19 settembre 2001; Trib. Sulmona, 12 maggio 2011).
