È decisamente consueto, guardando l’attuale contesto culturale, sociale ed organizzativo delle nostre aziende, che l’impresa sia inserita in un compendio più ampio, formalizzato o di fatto.
Stupisce, quindi, che il Legislatore non abbia ancora ritenuto di dover regolare la crisi di gruppo, se non relativamente alle grandi imprese.
Anzi, l’intero fenomeno dei gruppi è regolato in modo parziale; tra le principali disposizioni, si ricordano:
– la normativa sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza;
– l’art. 2359 Cod. Civ., sulle società controllate e società collegate;
– gli artt. 2497 e segg. Cod. Civ., sulla direzione e coordinamento;
– gli artt. 11 e segg. del D.Lgs. n. 58/1998, sulla composizione del gruppo e la sua vigilanza;
– il D.Lgs. n. 127/1991, sul bilancio consolidato;
– gli artt. da 127 a 142 del Tuir, sul consolidato nazionale e consolidato mondiale;
– la disciplina dell’Iva di gruppo.
Nel silenzio del Legislatore la giurisprudenza si è più volte occupata della materia, con particolare riferimento al concordato preventivo (Trib. Firenze 13.7.1992; Trib. Roma 16.12.1997), nonché all’abuso, anche da parte dei soci persone fisiche, dell’attività di direzione e coordinamento (Trib. Pistoia 21.09.2008; Trib. Udine 21.02.2009; Trib. Venezia 10.02.2011; Trib. Padova 16.5.2011; Trib. Roma 21.11.2011; Trib. Venezia 11.10.2012; Trib. Roma 19.12.2012; Trib. Milano 20.12.2013; Trib. Milano 07.05.2014; Trib. Bergamo 15.10.2014; Trib. Milano 28.01.2015).
Con riferimento poi alla holding esercente attività di direzione e coordinamento essa può essere chiamata a rispondere dei danni cagionati alle società controllate o ai suoi creditori (Artt. 2497 e ss. c.c.).
Oltretutto possono rispondere in solido con la holding coloro che hanno tratto beneficio dal fatto lesivo e/o coloro che ne hanno preso parte (l’amministratore per gli atti gestori o per l’omessa vigilanza sugli altri membri del consiglio, il sindaco sempre per l’omessa vigilanza, il “socio tiranno”).
L’abuso della direzione e coordinamento può configurarsi in vario modo; tra le fattispecie più ricorrenti, si segnalano:
– in linea generale, l’induzione, da parte della controllante, a compiere atti privi di qualsivoglia interesse sociale per la controllata;
– il rilascio di garanzie (fidejussioni, pegni, ipoteche, ecc.) a favore della controllante;
– la cessione, su imposizione della controllante, di beni o compendi essenziali per la controllata;
– l’imposizione di prezzi di trasferimento intragruppo o condizioni contrattuali di svantaggio per la controllata;
- il compimento di atti di gestione della controllante con impatto negativo sulla controllata (ad esempio: l’interruzione arbitraria di una produzione di beni, per i quali la controllata garantiva il service di manutenzione).
In questi casi il soggetto danneggiato può agire nei confronti della controllante solo se non riesce a soddisfarsi sulla controllata.
Sotto altro profilo, la crisi di gruppo “dà sostanza” alla postergazione della restituzione dei finanziamenti infragruppo: ai sensi dell’art. 2497-quinquies c.c., infatti, ai finanziamenti effettuati a favore della controllata da chi esercita l’attività di direzione e coordinamento o da altri soggetti ad essa sottoposti, si applica la disciplina della postergazione di cui all’art. 2467 c.c.. Di primo acchito, la norma sembrerebbe escludere i finanziamenti “dal basso verso l’alto”, ovverosia dalla controllata alla controllante, ma la giurisprudenza e la dottrina paiono, però, orientate verso un’applicazione estensiva, ricomprendendo tutti i finanziamenti concessi alla società, anche per interposta persona, quanto meno nell’ipotesi in cui il finanziamento “interposto” sia stato architettato per eludere la postergazione (così Trib. Padova 16.5.2011).
Anche sulla legittimazione attiva e passiva dell’azione da direzione e coordinamento si registrano interessanti posizioni (vedasi in particolare Trib. Milano 20.12.2013). Difatti in linea di principio, si ritiene che la società controllata possa agire in responsabilità nei confronti della sua controllante, ma si ritiene pure che sussista legittimazione passiva anche nei confronti della persona fisica che abbia esercitato attività di direzione e coordinamento, almeno quando tale attività sia esercitata professionalmente, stabilmente e con adeguato impiego di mezzi.
Il rischio per l’imprenditore è evidente: posto che l’attività di direzione e coordinamento è un’attività che si esplica come influenza dominante sulla gestione della controllata (in tal senso, si distingue dall’amministrazione di fatto della controllata, perché la controllante non agisce compiendo essa stessa gli atti di gestione), è di tutta evidenza che, nelle compagini ristrette, il socio persona fisica potrebbe perdere il beneficio della limitazione di responsabilità dato dallo “schermo” della società di capitali.
Quanto poi alla gestione della crisi d’impresa di gruppo va segnalata, in tema di concordato preventivo, una recente pronuncia del Tribunale di Palermo del 03/10/2014 che ha reso ammissibile il concordato di gruppo, pur non essendo espressamente disciplinato, ossia un concordato il cui piano aziendale si riferisca all’impresa di gruppo così da garantire la concentrazione in un’unica realtà aziendale e rendere possibile la prosecuzione dell’attività aziendale nel suo complesso. In tal modo si favorisce un’attività liquidatoria unitaria in ragione delle strette connessioni esistenti tra la società e/o le imprese appartenenti al gruppo.
avv. Angelo di Gaeta
