Il rapporto di pregiudizialità tra procedura concordataria e quello per la dichiarazione di fallimento ad oggi, per effetto della riforma del precedente testo dell’art. 160 primo comma L.F. ed in particolare a seguito della soppressione della locuzione “fino a che il suo fallimento non è dichiarato . . . ”, deve ritenersi inesistente.
Il rapporto tra le due procedure non si configura più in termini di interdipendenza, ossia tale da subordinare la trattazione del procedimento per dichiarazione di fallimento all’avvenuta definizione di quello per concordato preventivo. Ed infatti, è stato recentemente ed autorevolmente ribadito come il criterio della prevenzione, che all’epoca correlava le due procedure di concordato e di fallimento (posponendo la pronuncia di fallimento al previo esaurimento della soluzione concordata della crisi dell’impresa) fosse affermato in ragione dell’inciso contenuto nella precedente formulazione dell’art. 160 L.F. sopra richiamata: sicché dalla sua eliminazione discende, necessariamente, l’avvenuto superamento di quel principio che sul precedente dettato normativo trovava fondamento. Né ricorre un’ipotesi di pregiudizialità necessaria comportante un’ipotesi di sospensione in quanto, come chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 3059/2011: la sospensione essendo istituto eccezionale che incide in termini limitativi rispetto all’esercizio del diritto di azione è applicabile soltanto quando la situazione sostanziale dedotta nel processo pregiudicante rappresenti il fatto costitutivo di quella dedotta nella causa pregiudicata. Al contrario, il rapporto tra concordato preventivo e fallimento è stato configurato quale fenomeno di consequenzialità (eventuale del fallimento all’esito della procedura di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento), determinante una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti; con la conseguenza ulteriore che la facoltà per il debitore di proporre una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento non rappresenta un fatto impeditivo alla relativa dichiarazione di fallimento (così Cass. civ. sent. n. 18190/2012), ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del debitore non legittimato alla disposizione unilaterale e potestativa dei tempi del procedimento fallimentare, così determinando una paralisi delle iniziative recuperatorie del curatore ed incidendo negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo. Sicché la consequenzialità logica tra le due procedure non si traduce dunque anche in una consequenzialità procedimentale, ferma restando la connessione fra l’eventuale decreto di rigetto del ricorso per concordato e la successiva consequenziale sentenza di fallimento, anche se non emessa contestualmente al primo provvedimento, dovendosi in tal caso far valere i vizi del decreto mediante l’impugnazione della sentenza di fallimento (così Cass. civ. sent. n. 23 gennaio 2013 n. 1521).
Se allora, né alcuna norma di diritto positivo, né i principi generali in materia fondano un rapporto di pregiudizialità tra le procedure in esame, esso deve essere escluso non soltanto nella fase preparatoria della domanda, ma in ogni fase successiva del procedimento, anche di avvenuta ammissione, fino alla sua cessazione per effetto dell’omologazione ai sensi dell’art. 181 L.F.. Soltanto con la formazione di tale giudicato è, infatti, definitivamente rimosso (salve le ipotesi di risoluzione e di annullamento) lo stato di crisi (in esso inteso come stato di insolvenza, ai sensi dell’art. 160 comma secondo L.F.) venendo pertanto meno il presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento.
avv. Alfredo Riccardi
